Por Norberto J. de la Mata Barranco

 

La atención a la tutela de los menores en relación al abuso a que se les pueda someter, la pornografía en que se les pueda involucrar, su explotación, etc., adquiere cada vez más presencia en la Unión Europea, muchas veces asociada al fenómeno del desarrollo de las tecnologías de la información.

Los primeros instrumentos legales relevantes,aunque sin trascendencia penal, son

La cuestión es si con ello está garantizada en la medida en la que al Derecho Penal le es posible hacerlo la tutela de la libertad, la indemnidad o el correcto proceso de formación sexual del menor. Y la de si la edad elegida por el legislador para hacerlo es acertada. Y la de por qué diferentes edades en función de cada conducta delictiva. Y la de si las distintas reformas que van variando las mismas obedecen a algún análisis de estadísticas criminales, a algún estudio psicológico sobre el proceso de victimización del menor, a algún estudio dogmático sobre las distintas figuras criminales, a alguna cualquier otra razón de peso político-criminal.

El Plan de acción del Consejo y de la Comisión de 3 de diciembre de 1998, sobre la mejor manera de aplicar las disposiciones del Tratado de Amsterdam relativas a la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia; las Conclusiones de la Presidencia aprobadas en el Consejo Europeo de Tampere de 15 y 16 de octubre de 1999 y la Resolución legislativa del Parlamento Europeo de 11 de abril de 2000, sobre la iniciativa de la República de Austria con vistas a la adopción de la Decisión del Consejo relativa a la lucha contra la pornografía infantil en Internet,  promovieron la adopción de medidas legislativas contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil en las que figurasen definiciones, tipificaciones y sanciones comunes.

La Decisión nº 276/1999/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de enero de 1999 aprueba un plan plurianual de acción comunitaria para propiciar una mayor seguridad en la utilización de Internet mediante la lucha contra los contenidos ilícitos y nocivos en las redes mundiales. La Decisión nº 293/2000/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de enero de 2000 aprueba un programa de acción comunitario (programa Daphne) (2000-2003) sobre medidas preventivas destinadas a combatir la violencia ejercida sobre los niños, los adolescentes y las mujeres, incluidos los abusos y la explotación sexual. Y la Decisión 2000/375/JAI del Consejo de 29 de mayo de 2000JulioClasf Hitec HombreAnuncios Zapatillas JulioClasf Hitec Zapatillas Zapatillas HombreAnuncios IY9DHWe2E relativa a la lucha contra la pornografía infantil en Internet establece en su artículo 3 que “[…] los Estados miembros estudiarán las medidas adecuadas, tanto voluntarias como legalmente vinculantes, para eliminar la pornografía infantil de Internet” y pide a los Estados miembros que comprueben periódicamente que la evolución de las tecnologías no requiere una modificación de los procedimientos penales para una correcta persecución de dicha pornografía.

Al margen de la normativa de la Unión Europea, pero con gran importancia sectorial -además de la que posteriormente tendría el Convenio del Consejo de Lanzarote de 2010 sobre los derechos del niño, de carácter más genérico-, el Convenio de 23 de noviembre de 2001, del Consejo de Europa, celebrado en Budapest, firmado por España en la misma ciudad y fecha y ratificado mediante Instrumento publicado en el BOE de 17 de septiembre de 2010 (con la denominación de “Convenio sobre la ciberdelincuencia”) aborda en su segundo capítulo la concreción de las conductas que entiende han de ser objeto de infracción penal. Y en él ubica como únicos “delitos relacionados con el contenido”, los relacionados con la pornografía infantil (artículo 9), aplicando este concepto a menores de 18 o, en su caso y dependiendo de cada legislación, al menos 16 años. Con una definición amplia que abarca todo material pornográfico que represente de manera visual a un menor desarrollando un comportamiento sexual explícito, a una persona que aparezca como un menor desarrollando un comportamiento sexual explícito o imágenes realistas que representen a un menor desarrollando un comportamiento sexual explícito. Esto es, considerando como material pornográfico el que refiera tanto comportamientos de menores como el de quienes no lo son pero aparenten serlo e incluso la pornografía puramente virtual en el sentido más puro de la expresión, siempre que las imágenes puedan considerarse realistas, proponiendo la sanción de hechos muy distantes de los que puede entenderse atentan a la libertad, o incluso indemnidad, sexual, en una aproximación a concepciones teñidas de cierto componente moral sobre las tendencias sexuales que permite incriminar, por ejemplo, posesión para consumo personal de pseudo-pornografía, que no se entiende muy bien en qué afecta a la libertad o indemnidad sexual de un menor, que ni siquiera existe.

En este contexto, se adopta la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo de 22 de diciembre de 2003 relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, sustituida por la Sandalias Chanclas Zapatos Es Fwswa Planas Y Amazon Negras mwPv8nOyN0Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011. Esta Decisión, que equipara el concepto de “niño” con el de “menor” (art. 1 a) ha sido la que ha marcado las diferentes reformas que se han ido llevando a cabo en el ámbito penal por los distintos Estados miembros y la que motivó las modificaciones del Título VIII del Código Penal español en 2010, tras las ya dos importantes reformas llevadas a cabo en esta materia por las Leyes Orgánicas 11/1999 y 15/2003.

Entendiendo necesario sustituir la Decisión de 2004 con “modificaciones […] sustanciales por su número y su naturalezaElegante Sandalias De Tacón Chanclas Bajo Mujer Y Diseño W2HIED9” se aprueba en 2011 la Directiva 2011/93/UE (originalmente 2011/92/UE, pero renumerada mediante publicación de corrección de errores en el Diario Oficial de 21 de septiembre de 2012) muy minuciosa y muy justificada (con hasta 52 Considerandos) que, en lo que a actuación armonizadora se refiere, dice “velar por la coherencia  de [la legislación en el ámbito del derecho penal material], especialmente en cuanto al nivel de las penas” (Considerando 11) y obliga a los Estados miembros “a establecer sanciones penales en su legislación nacional respecto a las disposiciones del Derecho de la Unión en materia de lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil” (Considerando 15), utilizando ya aquí el concepto de menor (de 18 años) y no de niño.

Tras la aprobación del Código Penal de 1995 la primera proposición de ley presentada para su reforma aborda el tema de la denominada “corrupción de los menores” y con el cambio de gobierno en 1996 la primera reforma efectiva, aprobada como Ley Orgánica 11/1999, introduce el delito de corrupción de menores y la producción de pornografía infantil para su comercialización. A partir de ahí, numerosas modificaciones en la materia, en especial con la Ley Orgánica 15/2003, la Ley Orgánica 5/2010, que tuvo muy en cuenta la Decisión Marco 2004/68/JAI, según se advierte ya en el apartado XIII de su Preámbulo y la Reforma del Código Penal mediante Ley Orgánica 1/2015, que señala en el Apartado XII de su Preámbulo que “[…] la Directiva 2011/93/UE […] obliga a los Estados miembros a endurecer las sanciones penales en materia de lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil”. Por apuntar un dato, la edad que delimita la intervención penal en buena parte de los delitos que se prevén en 2010 es la de 13 años, edad que se modifica para elevarla a los 16 en 2015. Muy sensibles todas las reformas a la ideología política del gobierno en el poder. Pero, siempre (o casi), con tendencia expansiva y punitiva. Lo que en sí, en esta como en otras materias, no tiene por qué ser ni malo ni bueno. Si se necesita.

En la regulación actualmente vigente se contempla la tutela del menor en el ámbito sexual en los delitos, siguiendo el orden del Código y a partir del art. 180.3, de agresión sexual violenta o intimidatoria, actos de carácter sexual mediante engaño o abuso de superioridad, acceso carnal mediante engaño o abuso de superioridad, acceso carnal mediante engaño o abuso de superioridad, acto de carácter sexual violento o intimidatorio, compeler a participar en acto sexual, abuso con acceso carnal, agresión sexual violenta o intimidatoria con acceso carnal, determinar a participar o presenciar actos de carácter sexual o abusos sexuales, contacto tecnológico para cometer delitos sexuales, embaucamiento para obtener o visionar pornografía., acoso sexual, exhibicionismo o provocación al exhibicionismo obsceno, exhibición de pornografía, prostitución y lucro o explotación con la prostitución, relación sexual remunerada, captación, utilización o financiación para exhibición o pornografía, distribución, exhibición o posesión para distribución de pornografía, asistencia a espectáculos exhibicionistas o pornográficos, posesión o acceso tecnológico de pornografía y omisión de impedir el estado de prostitución o corrupción.Tacón Tacón Botines Tacón Botines Botines Nude Vinilo Vinilo Vinilo Transparente Nude Nude Transparente 0kX8PwOn

Y, en lo que a mí más me llama la atención (no sólo), se utiliza el concepto de menor en los arts. 185, 186, 188.1 pfo. 1º, 188.2 inciso 1º, 188.4 inciso 1º, 189.1 pfo. 1 letra a), 189.2 letra c), 189.4, 189.6, 191 y 197.7, se atiende la edad de 18 años en los arts. 182.1, 182.2 incisos 1º y 2º, la edad de 16 años en los arts. 183.1, 183.2 incisos 1º y 2º, 183.3 incisos 1º y 2º, 183 b) incisos 1º y 2º, 183 ter 1 incisos 1 y 2, 183 ter 2 (con previsión de aceptación del consentimiento del menor de 16 años en algunos casos), 188.1 pfo. 2º, 188.2 inciso 2º, 188.4 inciso 2º, 189.2 letra a), 189.3 y la edad de 4 años en el art. 183.4 y se acude a los términos o expresiones “infantil” en el art. 189.1 pfo. 1 b) y 189.5 -término que se define identificándolo con los menores, sus órganos o quienes parezcan serlo de forma real o virtual, en el art. 189.1 pfo. 2-, “vulnerable por razón de edad” en los arts. 180.3, 184.3, 188.3 y “escaso desarrollo intelectual o físico” en e art. 183.4. Ello sin referir otros delitos vinculados a menores en que se tutelan otros bienes jurídicos tales como la libertad (el stalking en el art. 172 ter 1 pfo. 2º) o la intimidad (el sexting en el art. 197.7).

La cuestión es si con ello está garantizada en la medida en la que al Derecho Penal le es posible hacerlo la tutela de la libertad, la indemnidad o el correcto proceso de formación sexual del menor. Y la de si la edad elegida por el legislador para hacerlo es acertada. Y la de por qué diferentes edades en función de cada conducta delictiva. Y la de si las distintas reformas que van variando las mismas obedecen a algún análisis de estadísticas criminales, a algún estudio psicológico sobre el proceso de victimización del menor, a algún estudio dogmático sobre las distintas figuras criminales, a alguna cualquier otra razón de peso político-criminal.

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